INDICE DEL CAPITOLO COSA   SONO   LE   PROCEDURE   DI   SEPARAZIONE   CONSENSUALE            -            LA   SEPARAZIONE   CONSENSUALE   SU   ISTANZA   DI   PARTE     -         LA   SEPARAZIONE   CONSENSUALE   SU   ISTANZA   DI   ENTRAMBE   LE   PARTI                -               LA   SEPARAZIONE   DI   FATTO             -         LA SEPARAZIONE    BREVE             -            LA    SEPARAZIONE    CONSENSUALE    CON    NEGOZIAZIONE    ASSISTITA             -            LA    SEPARAZIONE CONSENSUALE “IN COMUNE”         _____________________________________ COS’È LA SEPARAZIONE DI FATTO? La separazione di fatto consiste di un accordo dei coniugi nell’allontanarsi l’uno dall’altra. Poiché    l’accordo    dei    coniugi    è    presupposto    indefettibile    della    separazione    di    fatto,    essa    è annoverata tra le separazioni di tipo consensuale. E’   consentita   dalla   legge   e   permette   alla   coppia   di   separarsi   derogando   per   patto   all’obbligo   di coabitazione   dei   coniugi   in   costanza   di   matrimonio   stabilito   dall’ art.lo   143   c.c.  .   Non   è   necessario comunicare ad alcun Ufficio Pubblico tale accordo. COME SI FA LA SEPARAZIONE DI FATTO?       Tale    accordo    può    essere    anche    verbale    ma    suggerisco    di    redigere    una    scrittura    privata sottoscritta    da    entrambi    i    coniugi    nella    quale    il    fatto    dell’accordo    sull’allontanamento    viene inequivocabilmente    espresso.    Ciò    giacché    in    assenza    della    possibilità    di    dimostrare,    con    un documento,    il    fatto    dell’accordo    sulla    separazione    e    sull’allontanamento    dalla    casa    coniugale,    il coniuge    che    rimane    nella    casa    coniugale,    in    un    successivo    procedimento    giudiziale,    potrebbe sostenere   che   l’altro   si   è   allontanato   senza   il   proprio   consenso   violando   l’obbligo   di   coabitazione ( leggi   l’art.lo   143   c.c. )   e   chiedere   per   questo   che   gli   sia   addebitata   la   separazione    leggi   l’art.   151   comma   2   c.c.      (che   comporta   la   perdita   del   diritto   a   ricevere   un   assegno   di   mantenimento   leggi   l’art.lo   156   c.c.    e   la perdita dei diritti successori leggi gli art.li 548 e 585 c.c. . QUALI SONO GLI EFFETTI DELLA SEPARAZIONE DI FATTO? La   separazione   consensuale   di   fatto   consiste   solo   nell’accordo   dei   coniugi   di   allontanarsi   l’uno dall’altra. Non è prevista alcuna procedura giurisdizionale per ottenere lo status di separato di fatto. I   rapporti   personali   e   patrimoniali   continuano   ad   essere   regolati   dalla   legge   sul   matrimonio   (art.li 143   e   seguenti   c.c.) .   Non   deve   essere   comunicato   ad   alcun   ufficio   la   circostanza   che   i   coniugi   hanno deciso   di   separarsi   di   fatto.   La   separazione   di   fatto   non    fa   acquistare   alla   coppia   lo   status   giuridico   di coniugi legalmente separati. POSSO DIVORZIARE DOPO UNA SEPARAZIONE DI FATTO? No,   la   separazione   di   fatto   non   fa   acquisire   lo   status   giuridico   della   separazione   legale   coniugale e   pertanto   non   consente   di   divorziare,   qualunque   sia   la   durata   della   stessa.   Con   tutti   gli   altri   tipi   di separazione è invece possibile successivamente divorziare.  IL REGIME PATRIMONIALE DELLA COMUNIONE LEGALE DEI BENI MUTA IN QUELLO DELLA SEPARAZIONE DEI BENI CON LA SEPARAZIONE DI FATTO? No,   come   detto,   la   separazione   di   fatto   non   fa   acquisire   lo   status   giuridico   della   separazione legale   coniugale   e   pertanto   nessuno   degli   effetti   della   separazione   legale    coniugale   viene   prodotto con la separazione di fatto. Se   una   coppia   in   comunione   legale   dei   beni    esegue   la   separazione   personale   legale,   il   regime patrimoniale   della   famiglia   muta   ope   legis   da   comunione   dei   beni   a   separazione   dei   beni .   Invece   se una   coppia   in   comunione   legale   dei   beni   si   separa   di   fatto,   rimarrà   in   tale   regime   giuridico.   Pertanto gli   acquisti   effettuati   esclusivamente   da   un   coniuge   in   comunione   dei   beni   separato   di   fatto   ricadono ope legis in comproprietà con l’altro al 50%. CON L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO POSSO PREVEDERE L’OBBLIGO DI PAGARE ASSEGNI DI MANTENIMENTO? Si,   è   possibile   prevedere   che   un   coniuge   paghi   all’altro   degli   assegni   di   mantenimento   nella separazione di fatto. Anche    se    manca    un    accordo    sul    pagamento    di    specifici    assegni    infatti,    in    assenza    della separazione   legale   e   in   presenza   della   sola   separazione   di   fatto,   il   coniuge   più   abbiente   è   comunque tenuto   a   mantenere   l’altro   e   la   prole   in   ragione   delle   proprie   possibilità   ai   sensi   degli   art.li   143   e   147 c.c.    che   definiscono   gli   obblighi   nascenti   dal   fatto   del   matrimonio.   Pertanto   un   accordo   che   preveda   il pagamento   di   determinati   assegni   nella   separazione   di   fatto   avrebbe   natura   di   una   regolamentazione dettagliata   effettuata   dai   coniugi   delle   modalità   di   adempimento   degli   obblighi   derivanti   dal   fatto   del matrimonio che trovano fonte nella legge. Tuttavia,   se   l’obbligato   non   paga   gli   assegni   pattuiti,   l’altro   non   può   pretenderne   il   pagamento sulla   base   del   documento   sottoscritto   che   contiene   le   pattuizioni   che   i   coniugi   si   sono   dati   per regolare la propria separazione di fatto (vedi ultimo paragrafo). Inoltre   tale   regolamentazione   non   può   sostituirsi   alla   legge   che,   in   tale   materia,   ha   natura imperativa   e   non   è   derogabile   per   patto   tra   privati.   Pertanto   potrebbe   accadere   ad   es.   che   i   coniugi stabiliscano,   nelle   pattuizioni   che   disciplinano   la   separazione   di   fatto,   assegni   di   mantenimento   per la   prole    di   misura   non   adeguata .   Questa   circostanza   espone   l’obbligato   (colui   che   deve   pagare   gli assegni    per    concorrere    al    mantenimento    della    famiglia)    al    rischio    di    vedersi    contestato,    in    un successivo giudizio, il reato di omissione agli obblighi di assistenza familiare. L’assenso   dell’altro   coniuge   a   ricevere   una   misura   inadeguata   degli   assegni   di   mantenimento infatti   non   ha   il   potere   di   derogare   alla   norma   imperativa   art.lo    143    c.c.    che   stabilisce   l’obbligo   di mantenere   la   famiglia    “in   relazione   alle   proprie   sostanze   ed   alla   propria   capacità   di   lavoro” .   Se   questo obbligo   non   viene   rispettato,   per   mancanza   di   proporzione   tra   misura   degli   assegni   e   l’entità   delle proprie   sostanze,   il   coniuge   più   abbiente   che   paga   assegni   inadeguati,   seppur   nella   misura   pattuita con   l’altro   coniuge,   commette   il   reato   di   omissione   agli   obblighi   di   assistenza   familiare,   a   nulla rilevando   la   conformità   di   quanto   pagato   alle      pattuizioni   scritte   con   cui   i   coniugi   hanno   regolato   la propria separazione di fatto. (vedi amplius nell’ultimo paragrafo) COSA DEVE CONTENERE L’ACCORDO SCRITTO SULLA SEPARAZIONE DI FATTO?  L’accordo   scritto   che   prova   il   consenso   della   coppia   alla   separazione   di   fatto   deve   prevedere espressamente: 1 .             Il   consenso    di   entrambi   i   coniugi   all’allontanamento   di   uno   dei   due   dalla   casa   coniugale   per evitare i problemi descritti nel secondo paragrafo del presente capitolo. 2 .          Stabilire,   per   l’effetto,   chi   dei   due   coniugi   rimane   nella   casa   coniugale    (cioè   quella   ove   si   è prevalentemente incentrata la vita famigliare). Se    è    probabile    che    dopo    la    separazione    di    fatto    venga    incardinata    una    procedura    legale    di separazione    e    all’esito    di    detta    procedura    si    vuole    conseguire    l’assegnazione    della    casa coniugale ,   è   consigliabile   rimanere   in   tale   casa,   stabilendo   questa   circostanza   nell’accordo   sulla separazione di fatto, perché altrimenti la casa coniugale potrebbe diventare non assegnabile. Con   l’assegnazione   della   casa   coniugale,   come   spiegato   nel   capitolo   a   tale   argomento   dedicato, viene   costituito   il   diritto   alla   detenzione   gratuita   di   detta   casa   in   capo   al   coniuge   (c.d.   coniuge collocatario    prevalente )    con    il    quale    la    prole    passerà    un    tempo    maggiore    rispetto    all’altro, indipendentemente   da   chi   dei   due   coniugi   sia   il   proprietario,   locatario   o   comodatario   della   casa coniugale.   Ciò   la   legge   prevede   allo   scopo   di   evitare   alla   prole   il   trauma   di   dover   cambiare   casa   e magari   scuola   e   quartiere   per   seguire   il   genitore   collocatario   prevalente   che   non   abbia   altro titolo   per   rimanere   in   quella   casa   (non   essendo   ad   es.   né   proprietario,   né   comproprietario   né locatario etc.). Il   diritto   all’assegnazione   della   casa   familiare   al   coniuge   collocatario   prevalente   della   prole   è fondato   sull’esigenza   di   assicurare   alla   prole   la   possibilità   di   conservare   le   abitudini   maturante nell’ambiente   domestico ,   non   sull’esigenza   di   fornire   alla   prole   una   casa   ove   vivere.   Questa seconda    esigenza    è    assicurata    dall’istituto    dell’assegno    di    mantenimento,    mentre    l’istituto dell’assegnazione   della   casa   coniugale   è   disegnato   solo   per   conservare   le   abitudini   della   prole, onde se queste abitudini non ci sono, la casa coniugale non è assegnabile. Per    questo    motivo    per    il    coniuge    che    è    interessato    a    conseguire    l’assegnazione    della    casa coniugale,    è    importante    che    nella    separazione    di    fatto    eviti    di    collocare    i    figli    in    una    casa differente    rispetto    a    quella    coniugale,    altrimenti    quest’ultima    potrebbe    non    essere    più assegnabile nel successivo giudizio di separazione legale della coppia. (Un   esempio:   una   coppia   con   figli   la   cui   casa   coniugale   è   una   grande   casa   in   centro   di   proprietà del   padre,   si   separa   di   fatto   prevedendo   che   i   figli   vivano   prevalentemente   con   la   madre   in   un appartamento   all’uopo   affittato.   Se   la   madre,   in   una   successiva   procedura   legale   di   separazione, volesse    conseguire    il    diritto    di    assegnazione    della    casa    coniugale    di    proprietà    del    marito, potrebbe   vederselo   negato   dal   giudice   ove   il   marito   provasse   che   ormai   i   figli   hanno   radicato   le proprie    abitudini    nel    diverso    appartamento    in    affitto    nel    quale    hanno    vissuto    durante    la separazione di fatto). 4 .      Il tempo di permanenza dei figli  presso ciascun genitore.         5 .          se   si   prevede   il   pagamento   di   assegni   di   mantenimento    in   una   misura   determinata,   questa misura   deve   essere   adeguata   allo   scopo   di   consentire   la   conservazione   del   tenore   di   vita   goduto durante   la   convivenza   matrimoniale,   anche   per   evitare   che   il   coniuge   più   forte   economicamente incorra   nei   rischi   descritti   nel   paragrafo   precedente.   (Ciò   “nei   limiti   che   derivano   dal   fatto   della separazione” :    La    separazione    aumenta    le    spese    ma    non    i    redditi:    prima    era    sufficiente    un appartamento   per   l’intera   famiglia,   mentre   dopo   la   separazione   ne   servono   due,   prima   bastava una   linea   telefonica   poi   ne   servono   due;   un   allaccio   alla   rete   elettrica   poi   due   etc.,   pertanto   un detrimento   del   tenore   di   vita   è   fisiologico.   Tuttavia   considerando   questi   limiti   occorre   perequare le   residue   risorse   della   famiglia   e   determinare   la   misura   degli   assegni   in   modo   da   garantire   alla stessa,    come    detto,    la    conservazione    del    tenore    di    vita    goduto    durante    la    convivenza matrimoniale). DIFFERENZA TRA LA SEPARAZIONE PERSONALE CONSENSUALE LEGALE E QUELLA DI FATTO La   legge   prevede   6   tipi   di   separazione   personale   dei   coniugi:   5   di   natura   consensuale    e   una   di tipo giudiziale . I   diversi   provvedimenti   che   concludono   le   procedure   di   separazione   legale   dei   coniugi   hanno tutti    gli    stessi    effetti    giuridici .    La    separazione    di    fatto    rappresenta    un’eccezione    perché    non    è soggetta   a   procedura   codificata   e   perché   produce   effetti   giuridici   differenti   rispetto   alle   procedure legali di separazione personale. In particolare: -   Il   provvedimento   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti   della   coppia   emesso   all’esito   di   una procedura legale di separazione : 1 . È   un   titolo   esecutivo :   se   non   viene   spontaneamente   rispettato   può   essere   messo   immediatamente in    esecuzione ,    cioè    può    essere    usato    per    introdurre    immediatamente    una    procedura    (c.d. esecutiva)   che   consente   l’adempimento   coattivo   degli   obblighi   stabiliti   da   detto   provvedimento. (Ad   es.   se   è   previsto   nel   provvedimento   che   tizio   debba   pagare   un   assegno   alla   moglie   e   non   lo paga,   la   moglie   può   ottenere   dal   giudice   la   distrazione   alla   fonte    dello   stipendio   del   marito   o   la vendita alle aste pubbliche  dei beni del marito per ottenere il pagamento. 2 . Ha   l’effetto   di   limitare   giuridicamente   quanto   dovuto   dal   coniuge   più   forte   economicamente all’altro   per   concorrere   al   mantenimento   di   quest’ultimo   e   dei   figli   della   coppia.   L’adempimento agli   obblighi   che   trovano   fonte   in   detto   provvedimento   solleva   pertanto   il   coniuge   dal   rischio: A) che   gli   venga   contestato   il   reato   di   omissione   del   mantenimento   della   famiglia   e   B)   di   dover corrispondere   un   somma   maggiore   rispetto   quella   determinata   nel   provvedimento   stesso   per   il periodo da esso disciplinato.  3 . consente   un   risparmio   fiscale :   il   coniuge   legalmente   separato   che   versa   alla   moglie   un   assegno può   scaricare   lo   stesso   dal   proprio   imponibile   e   pagare   le   tasse   solo   sul   residuo.      Inserendo   un     contratto   preliminare   di   compravendita   nel   documento   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti patrimoniali   della   coppia   di   una   separazione   coniugale   legale,   è   possibile   stipulare   il   relativo definitivo senza pagare le tasse di trasferimento della proprietà.   4 . produce gli altri effetti stabiliti dalla legge . -   L’accordo   scritto   che   contiene   la   disciplina   dei   rapporti   della   coppia   nella   separazione   di fatto : 1 . Non    è    titolo    esecutivo :    il    coniuge    più    debole    economicamente,    che    dopo    l’accordo    sulla separazione   di   fatto    si   vedesse   non   versare   gli   assegni   pattuiti   per   il   proprio   mantenimento   e quello   dei   propri   figli,   non   potrebbe   usare   l’accordo   scritto   della   separazione   di   fatto   per   iniziare immediatamente   un   procedimento   esecutivo   (cioè   una   procedura   legale   volta   all’ottenimento del   pagamento   coattivo   di   quanto   pattuito)   perché   detto   scritto   non   è   un   titolo   esecutivo,   (cioè non    è    un    documento    al    quale    la    legge    riconosce    l’idoneità    ad    introdurre    un    procedimento esecutivo).  2 . La   misura   dell’assegno   di   mantenimento   pattuito   dai   coniugi   nell’accordo   sulla   separazione   di fatto    non     ha    l’effetto    di    limitare    giuridicamente    quanto    dovuto    dal    coniuge    più    forte economicamente   al   più   debole   per   concorrere   al   mantenimento   di   quest’ultimo   o   dei   figli   della coppia.   Ciò   perché   detta   misura   è   stabilita   dalla   legge   art.li   143   e   147   c.c.    e   i   patti   tra   i   privati non    possono    derogare    a    detta    norma    imperativa.    Pertanto    anche    se    un    coniuge    adempisse all’obbligo   di   pagare   l’assegno   nella   misura   pattuita   con   l’altro   sulla   base   di   un   accordo   scritto   di separazione   di   fatto,   qualora   il   coniuge   beneficiario   della   corresponsione   ritenesse   l’assegno   non congruo,    anche    in    un    tempo    successivo    alla    stipula    dell’accordo,    potrebbe    incardinare    un giudizio ed ottenere ove la incongruità sia fondata: A)   con   riferimento   all’assegno   per   il   concorso   al   proprio   mantenimento ,   una   determinazione   ex novo   di   tale   assegno   effettuata   dal   giudice   in   base   alla   legge   e   ove   ne   ricorrano   i   presupposti,   una maggiorazione dello stesso. B)   con   riferimento   all’assegno   per   il   concorso   al   mantenimento   dei   figli ,   una   determinazione   ex novo   eseguita   dal   giudice   della   misura   di   detto   assegno   e   anche   la   condanna   del   coniuge   che   ha pagato   un   assegno   incongruo   al   pagamento   a   favore   dell’altro   della   differenza   per   il   pregresso, senza   che   abbia   rilievo   la   determinazione   effettuata   dai   coniugi   nella   scrittura   che   contiene   le pattuizioni che disciplinano la separazione di fatto. C)   inoltre   se   la   misura   dell’assegno   oggetto   delle   pattuizioni   della   separazione   di   fatto   viene giudicata   in   un   secondo   tempo   dal   tribunale   non   congrua,   colui   che   ha   pagato   detto   assegno   nel rispetto   delle   pattuizioni   che   i   coniugi   stessi   si   sono   dati,   potrebbe   vedersi   contestare   il   reato   di omissione   di   assistenza   familiare   (art.   570   c.p.),   per   non   aver   mantenuto   adeguatamente   la famiglia.    Ciò    perché    a    differenza    dell’assegno    di    mantenimento    per    il    coniuge    più    debole economicamente   che   può   essere   da   questi   validamente   rinunciato,   (trattandosi   di   un   diritto disponibile),   l’obbligo   del   coniuge   più   forte   economicamente   di   pagare   un   assegno   all’altro   per concorrere   al   mantenimento   dei   figli   è   un   c.d.   diritto   in disponibile,    cioè   un   diritto   che   i   coniugi non   possono   limitare   e   al   quale   non   possono   rinunciare   o   derogare   essendo   un   diritto   posto dalla Legge a tutela della prole. Il   puntuale   pagamento,   da   parte   del   coniuge   obbligato,   dell’assegno   previsto   dai   coniugi   stessi   in un   accordo   scritto   sulla   separazione   di   fatto   è   pertanto   inidoneo   a   sollevare   il   coniuge   più abbiente   dai   rigori   con   cui   la   legge   assicura   la   tutela   della   prole,   non    potendo   i   coniugi   derogare validamente   per   patto   ad   una   norma   imperativa   che   stabilisce   diritti   indisponibili.   Ciò   lascia pertanto   esposto,   come   sopra   detto,   il   coniuge   più   abbiente,   per   i   motivi   sopra   indicati,   al   rischio di   dover   pagare   una   maggior   somma   -all’esito   di   azione   giudiziale-   anche   per   il   pregresso   e   di vedersi   contestato   il   reato   di   omissione   all’assistenza   familiare,   se    l’assegno   per   concorrere   al mantenimento   della   prole   che   i   coniugi   hanno   convenuto   nella   separazione   di   fatto   è   di   misura manifestamente   inferiore   a   quella   che   assolve   gli   obblighi   di   mantenimento   della   famiglia   “in relazione   alle   proprie   sostanze   e   alla   propria   capacità   di   lavoro   professionale   o   casalingo”    come stabilito dalla legge (art.li 143, 147, 148 c.c.) . (Questo   rischio   non   corre   colui   che   invece,   come   detto,   adempie   gli   obblighi   stabiliti   da   un provvedimento   emesso   all’esito   del   controllo   giurisdizionale   nell’ambito   di   una   procedura   di separazione    legale,    consensuale    o    giudiziale    che    sia.    Ciò    perché    la    misura    degli    assegni determinata   da   un   giudice   nella   procedura   di   separazione   giudiziale    o   verificata   da   un   giudice nella   separazione   consensuale    o   “autorizzata”    da   un   giudice   nella   separazione   con   negoziazione assistita    è   considerata   dalla   legge   intrinsecamente   “di   giustizia”    e   mai   violativa   degli   obblighi inderogabili di mantenimento). 3 . non   consente   un   risparmio   fiscale   perché   il   coniuge   più   abbiente   separato   di   fatto   non   può scomputare quando paga all’altro dal proprio imponibile. 4 . non   produce   alcuno   degli   altri   effetti   stabiliti   dalla   legge    per   la   separazione   personale   legale   dei coniugi.  

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